Contrataçõesalternativas e segurança jurídica: está liberada a pejotização?

Por que esse temavirou o calcanhar de Aquiles das empresas?
Se você é empresário, já percebeu o paradoxo. O mercado muda, a empresa precisade agilidade, contrata por projeto, por demanda, por especialidade. Só que, nahora do conflito, muita coisa vira “tudo igual”. A discussão é puxada para omodelo clássico de emprego, e contratos comerciais que faziam sentido no papelacabam questionados como fraude.

Contratação porpessoa jurídica, trabalho autônomo, franquias, representação comercial,parcerias: isso existe porque resolve problemas reais de organização produtiva.A confusão começa quando a análise ignora a lógica civil e comercial do negócioe já parte da premissa de que “se houve prestação de serviço, entãoprovavelmente é vínculo”. É aí que nasce o medo do empresário: “Eu possoassinar o contrato mais bonito do mundo e, mesmo assim, virar CLT no final?”

Onde nasce ainsegurança jurídica na prática? O ponto crítico é simples: a mesmarealidade pode ser lida por lentes diferentes. Pela lente civil, a ideia é“contrato entre partes capazes, com objeto lícito, prestação de serviços, riscoe autonomia”. Pela lente trabalhista, a leitura costuma ser “pessoalidade,habitualidade, onerosidade e subordinação, então é emprego”. Quando essasegunda lente entra antes da primeira, o contrato já começa perdendo. E éexatamente aqui que o Tema 1.389 do STF e o parecer da PGR entram como divisorde águas.

O que está em jogo noTema 1.389 do STF? O STF reconheceu repercussão geral no ARE 1.532.603/PR, quevirou o Tema 1.389. O Tribunal vai enfrentar, de forma direta, a licitude decontratações por trabalhador autônomo ou PJ, além de duas discussões que mexemno tabuleiro inteiro: competência e ônus da prova.

O caso paradigma: ARE1.532.603/PR: Em termos simples, caso envolve discussão sobre vínculo ea existência de contrato de prestação de serviços, em um contexto decontratação estruturada como negócio, com referência a contrato de franquia nohistórico noticiado.
O Tema 1.389 foi descrito como a análise de competência e ônus da prova emprocessos que discutem fraude em contrato civil de prestação de serviços, alémda licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo para essefim.

As três perguntas queo STF vai responder:  Aqui está o coraçãodo tema. Primeiro, se a contratação por PJ ou autônomo é lícita como estruturade contratação civil. Depois, a competência: a discussão sobre fraude emcontrato civil ou comercial fica na Justiça do Trabalho ou deve começar naJustiça Comum? Por fim, o ônus da prova, que é uma bomba silenciosa: quem acusaprecisa provar ou a empresa tem que provar que não fraudou?

O que muda com oparecer da PGR? A Procuradoria Geral da República apresentou parecer no ARE1.532.603/PR defendendo a constitucionalidade dessas formas alternativas decontratação e sustentando que a Justiça Comum deve analisar, de início, avalidade do contrato civil ou comercial.
Em linguagem simples: a Constituição protege o trabalho, mas também protege alivre iniciativa e a liberdade de contratar. Então, o Estado não pode agir comose só existisse um jeito “certo” de organizar a produção. Isso não significa“vale tudo”. Significa “vale o que é lícito e verdadeiro”, em outras palavras: vínculode emprego não é a única forma lícita de trabalho.
O parecer aponta que há modelos legítimos fora da CLT e que eles podem sermelhores para algumas pessoas, dependendo do contexto. Essa visão conversa como que o STF já vem sinalizando em temas econômicos e de organização produtiva.

Aqui entra o alertaque muita gente ignora: defender contratação alternativa não é defender fraude.Fraude é quando você monta um teatro. Chama de “prestador”, mas gerencia comoempregado. A forma pode ser PJ, MEI, contrato civil, o que for. Se a realidadeé de emprego, vai dar ruim. O novo cenário favorece quem faz certo. Quem fazerrado fica mais exposto, porque o contrato tende a ser analisado com lupa.

A virada de chave:quem julga o contrato primeiro?  Esseé o ponto mais estratégico. Se a tese da PGR prevalecer, a discussão começaonde contrato civil e comercial normalmente nasce e é interpretado: na JustiçaComum. A partir desse raciocínio, a pergunta inicial deixa de ser “temvínculo?” e passa a ser “esse contrato é válido, eficaz e corresponde ao quefoi pactuado?”. Parece detalhe, mas muda tudo.

E se o juiz cívelenxergar nulidade, simulação ou vício? A lógica defendida no parecer é: se ocontrato civil for nulo, simulado ou tiver vício, aí sim o caso é remetido paraapurar consequências trabalhistas. Na prática, primeiro se valida o negócio edepois se discute emprego se o negócio não se sustentar.

É fato que o STF jávinha construindo esse caminho. Em 2018, o STF decidiu que é lícita aterceirização de qualquer atividade, inclusive a atividade-fim, na ADPF 324 eno RE 958.252 (Tema 725), afirmando a licitude da terceirização e afastandovínculo direto com a contratante.

O Tema 1.389 apenas deixa a conversa mais direta. Não é só terceirização, massim o ecossistema inteiro de contratação civil e comercial quando há prestaçãopessoal de serviços. E o STF já descreve o Tema 1.389 como ligado aoentendimento consolidado na ADPF 324, o que reforça essa continuidade.

Um dado que não dápara ignorar: houve determinação de suspensão nacional de processosrelacionados ao Tema 1.389 até o julgamento definitivo. Enquanto isso, empresasprecisam fazer dois movimentos em paralelo: arrumar a casa documental econtratual agora e mapear contratos de risco para ajustar a gestão deprestadores. Quando o mérito sair, vai ter empresa comemorando e empresaentrando em pânico. A diferença vai estar no nível de organização.

Regularizaçãocontratual: o verdadeiro seguro da empresa:

Vou ser direta: quemacha que o Tema 1.389 é passe livre para pejotizar como quiser vai se frustrar.Esse novo cenário premia quem prova consistência.

Contrato bom nãosalva realidade ruim. Se a empresa controla jornada como ponto, dá ordem diretacom cara de chefia, pune como empregado e impede autonomia real, o contratovira figurino. E figurino não ganha processo quando a realidade grita.

Por outro lado,realidade boa com contrato fraco também vira problema. Dá para fazer tudo certona rotina e mesmo assim perder por falta de prova, por falta de cláusula, porfalta de trilha documental. Contrato fraco é convite para interpretaçãocriativa.

O que um contratorobusto precisa ter, de verdade é estratégia.
Nada de contrato genérico, porque o básico, bem feito, já muda o jogo. O objetoprecisa ser claro e com entregáveis. Prestação de serviço tem que ter entrega,escopo, aceite, negociação.

É sempre interessantebuscar apoio jurídico na elaboração para que o documento tenha maiores chancesde validação na Justiça e retrate a realidade do seu negócio, porém, como dicasgerais para os primeiros passos na estruturação, seguem algumas dicas:

O que fazer: desenhara contratação a partir do serviço, não da pessoa; definir entregáveis ecritérios de aceite; formalizar comunicações de escopo e mudanças de demanda;manter trilha de notas fiscais, relatórios e aprovações; treinar gestores paranão virarem “chefes” do prestador; revisar cláusulas de exclusividade comcuidado, quando existirem.

O que parar de fazerhoje: exigir horário fixo diário como regra; inserir prestador na escala comose fosse empregado; aplicar advertência, suspensão e punição típica de CLT;obrigar presença em tudo sem justificativa de projeto; usar e-mail “de funcionário”como identidade obrigatória. Pode existir e-mail corporativo, mas precisa tercritério, necessidade e cuidado.

Entreguei o ouroaqui. Agora é aguardar os próximos capítulos no STF...
O Tema 1.389 é um daqueles julgamentos que reorganizam o mapa. A PGR reforça aconstitucionalidade das contratações alternativas e defende que a validade docontrato civil e comercial seja analisada, inicialmente, pela Justiça Comum. Eo STF já deixou claro que vai enfrentar licitude, competência e ônus da provano ARE 1.532.603/PR, com repercussão geral.

Para a empresa, aoportunidade é grande, mas não é mágica. Segurança jurídica não vem só doSupremo, mas da coerência entre contrato e prática. Se você quer contratar comliberdade e dormir em paz, a regra é simples: contrate bem, opere melhor ainda,e guarde prova do que você viveu.

Por Giovanna G. dePaula, fundadora do escritório Gomes de Paula Advogados.